החלטה בתיק בש"א 5092/07

1.         בפני בקשה לצו מניעה זמני, אשר יאסור על המשיבים 1 ו-2 לעשות כל שימוש או דיספוזיציה בדירה המצויה ברחוב הרב הרצוג 16, נתניה (להלן- הדירה). עוד התבקש בית המשפט להורות למשיב 2 להימנע מלעשות שימוש בייפוי הכוח שבידו לשם מכירת הדירה או כל נכס אחר הרשום על שם המבקשת.

2.         על פי האמור בבקשה, המבקשת ובעלה, המשיב 4 (להלן- הבעל) שותפים בזכויות הבעלות בדירה. ביום 1.2.01 לווה הבעל מן המשיב 1 (להלן- קהתי) סך של 100,000 דולר, בהסכם הלוואה שנערך באותו יום. ביום 1.6.03 נערך הסכם הלוואה נוסף בין קהתי לבין הבעל (נספח ב' לתצהיר המבקשת) (להלן- ההסכם). בהסכם נקבע, כי החוב על פי הסכם ההלוואה הראשון עומד על סך 126,000 דולר, והמבקשת מקבלת על עצמה " אחריות הדדית יחד עם הלווה 1 [הבעל] על כל הסכום".  הוסכם, כי החוב יסולק עד ליום 12.2.03, וכי כבטוחה להחזר ההלוואה תירשם הערת אזהרה לטובת קהתי, האוסרת על הלווה לבצע כל פעולה ביחס לדירה (סעיף 4(א) להסכם). הוסכם גם, כי הלווה יחתום על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת עו"ד בן-ציון ליפשיץ (המשיב 2), המסמיך אותו למכור את הדירה לכל המרבה במחיר, אם ההלוואה לא תושב. כמו כן, נקבעו תנאים לשימוש בייפוי הכוח, כגון קבלת חוות דעת שמאי לגבי שווי הדירה, וכדומה. ההסכם נחתם על ידי קהתי ועל ידי הבעל, אשר חתם גם בשם המבקשת על פי ייפוי כוח.

בבקשה ובתצהיר המבקשת התומך בה נטען, כי המבקשת לא חתמה על כל ייפוי כוח המתייחס לדירה. על פי האמור בסעיף 9 לתצהיר, " ... לא חתמתי מעולם על ייפוי כוח כלשהו לטובת מאן דהוא, בקשר לדירה או בקשר לכל נכס אחר ולפיכך, לייפוי הכוח האמור, ככל שקיים, אין ולא יכול להיות תוקף חוקי כלשהו ככל שהדבר נוגע לי, כבעלת מחצית מהזכויות בדירה ובנכסים האחרים".

המבקשת טוענת, כי " חודשים ספורים" לפני הגשת הבקשה גילתה באקראי מכתב ששלח עו"ד ליפשיץ ביום 28.5.06 לה ולבעל, בו ניתנה התראה לפני מכירת הדירה, בהתאם לסעיף 4 להסכם. לדברי המבקשת, כשפנתה לבעל לבירור פשר המכתב, מסר לה הלה כי המדובר בהלוואה שניטלה לצורך עיסוקו וכי הוא מצוי במגעים להסדרת החוב. המכתב, אשר צורף כנספח ג' לבקשה, ממוען אל המבקשת והבעל, ועל פי האמור בו, נדרשים בני הזוג בידרמן לפרוע את ההלוואה, אם טרם עשו כן, שאם לא כן יעשה עו"ד ליפשיץ שימוש בייפוי הכוח שברשותו " לשם מימוש נכסים". לגרסת המבקשת, " ... מכיוון שלא חתמתי על ייפוי כוח או ייפוי כוח בלתי חוזר כלשהו בהקשר לדירה, לא שיערתי כי מכתב ההתראה מתייחס אף לחלקי בזכויות בדירה". המבקשת מוסיפה וטוענת, כי ביום 28.3.07 הגיע לידיה, גם כן באקראי, מכתב נוסף מאת עו"ד ליפשיץ הנושא תאריך 25.3.07, ואשר ממוען לבעל (נספח ד' לבקשה). על פי האמור במכתב, מודיע עו"ד ליפשיץ לבעל, כי חובו למס הכנסה ישולם מכספי מכירת הדירה, וכן ישולם מס שבח בשיעור מלא בשל כך שהבעל לא הגיע לחתום על מסמכי הפטור. המבקשת טוענת, כי הבינה מתוכנו של המכתב שנעשות פעולות משפטיות ביחס לדירה, שמחצית הזכויות בה שייכות לה, ומכאן הדחיפות בהגשת הבקשה למתן צו מניעה זמני.

3.         ביום 30.3.07 ניתן צו ארעי במעמד ב"כ המבקשת ונקבע דיון במעמד שני הצדדים ליום 12.4.07. כן נקבעו הוראות שונות בנוגע לערבויות שעל המבקשת להפקיד וניתנה החלטה בדבר המועד להגשת התובענה העיקרית.

4.         עובר לדיון הוגשה תגובת המשיבים 1 ו-2 לבקשה, המגובה בתצהירו של קהתי. על פי האמור בתצהיר, ביום 1.6.03 נחתם ההסכם על ידי קהתי ועל ידי הבעל בעצמו ובשם המבקשת, על פי ייפוי כוח שניתן לו על ידה. המדובר בייפוי כוח נוטריוני שנחתם ביום 26.6.01 על ידי המבקשת, בפני עו"ד אהרון פנחסי, ואשר מייפה את כוחו של הבעל לבצע פעולות משפטיות, כאמור שם, לרבות משכון הדירה (נספח א' לתצהיר קהתי) (להלן- ייפוי הכוח) . ביום 3.6.03, לאחר חתימת ההסכם, נרשמה הערת אזהרה על הדירה לזכות קהתי בלשכת רישום המקרקעין בנתניה. הבעל ביקש מקהתי לעצור את הליכי המימוש ביחס לדירה ומסר, כי הוא אמור לקבל כספים ממקורות שונים אשר ישמשו לפירעון ההלוואה. ואולם, לאחר שהתברר לקהתי כי ההלוואה אינה מושבת, המשיך בהליכי המימוש ביחס לדירה, על פי ההסכם. במסגרת זו נערכה התמחרות, ובני הזוג רחל ורפי עמר (להלן- עמר) זכו בה. ביום 2.4.07 נחתם הסכם מכר בנוגע לדירה בין המבקשת והבעל לבין עמר (נספח ב' לתצהיר קהתי) (להלן- הסכם המכר). על פי האמור בהסכם המכר, התחייבו המוכרים למסור את החזקה בדירה לעמר לא יאוחר מיום 21.3.07, כפוף למילוי חלקם של הקונים בהסכם.

קהתי מוסיף ומצהיר, כי המבקשת פנתה לעו"ד משה בן ארי, והלה פנה, בחודשים נובמבר-דצמבר 2006, לעו"ד ליפשיץ בשמה של המבקשת. לבקשת עו"ד בן ארי, שלח אליו עו"ד ליפשיץ עותק מייפוי הכוח עליו חתמה המבקשת. עו"ד בן ארי ביקש בשם המבקשת אורכה לבדוק את האפשרות לסלק את סכום ההלוואה ללא צורך במכירת הדירה. עו"ד ליפשיץ המתין, וביום 6.12.06 שלח לעו"ד בן ארי מכתב, בכתב יד, בו נאמר כי מאחר שלא ניתנה תשובה לגבי פירעון ההלוואה, יפעל עו"ד ליפשיץ כהבנתו (נספח ד' לתצהיר קהתי). ביום 25.12.06 נשלח לעו"ד בן ארי מכתב בדבר עריכת ההתמחרות ותוצאותיה. עוד נאמר במכתב, כי " אם לא אשמע דבר עד מועד זה [כעבור יומיים] אבין כי לא תהיה כל התנגדות למכירה מטעם משפחת בידרמן או מי מהם" (נספח ה' לתצהיר קהתי). לאחר שלא התקבלה כל תגובה, נחתם הסכם המכר עם עמר. מתוך כספי הפיקדון שהפקידו עמר בעת חתימת ההסכם שולמו חובותיהם של המבקשת והבעל למס הכנסה, שבגינם הייתה רשומה הערת אזהרה לטובת מס הכנסה.

5.         בעת הדיון במעמד הצדדים ביום 12.4.07 נקבע, כי המבקשת תצרף כמשיבים בבקשה לסעד זמני את הבעל ואת עמר, ונקבע דיון נוסף בבקשה במעמד כל הצדדים ליום 25.4.07.

6.         עמר הגישו תצהיר מטעמם בתשובה לבקשה לצו מניעה זמני. על פי האמור בתצהיר רכשו עמר את הדירה ביום 4.2.07, בעקבות זכייתם בהתמחרות שנערכה בחודש דצמבר 2006 במשרדו של עו"ד ליפשיץ. בני הזוג העבירו לחשבון הנאמנות של עו"ד ליפשיץ סך של 12,000 דולר ונרשמה לזכותם הערת אזהרה על הדירה. עוד נאמר בתצהיר, כי עמר רכשו את הדירה למטרת מגורים. מאז חודש דצמבר 2006 מתגוררים בני הזוג ושלושת ילדיהם בדירת אמה של הגב' עמר, לאחר שמכרו את דירת מגוריהם בחודש אוגוסט 2006 ופינו, בחודש דצמבר 2006, דירה אחרת בה התגוררו בשכירות. עמר תכננו לעבור לגור בדירה עם ילדיהם ביום 21.3.07, הוא מועד מסירת החזקה שננקב בהסכם המכר. לטענתם, דירת המגורים של אמה של הגב' עמר אינה מתאימה כלל ועיקר למגורי בני הזוג וילדיהם. עוד צוין בתצהיר, כי ידוע לבני הזוג שהכספים שהעבירו לידי עו"ד ליפשיץ שימשו לכיסוי חובות המבקשת במס הכנסה, ואולם על הנכס עדיין רשומה הערת אזהרה לזכות קהתי.

7.         כמו כן, הוגש תצהיר של עו"ד ליפשיץ במענה לבקשה. על פי האמור בתצהיר, לאחר שהבעל הציג בפני עו"ד ליפשיץ ייפוי כוח נוטריוני של המבקשת, אשר נחתם ואושר בפני עו"ד פנחסי (הוא ייפוי הכוח שלעיל), נחתמו ההסכם וייפוי כוח בלתי חוזר למכירת הדירה. בחודש נובמבר 2006 התקשר אל עו"ד ליפשיץ, בשמה של המבקשת, עו"ד משה בן ארי וביקש לנסות ו" לסיים את נושא החוב שחבים לקהתי". עותק מייפוי הכוח הועבר לעו"ד בן ארי בפקס. עוד נאמר בתצהיר של עו"ד ליפשיץ, כי לבקשת עו"ד בן ארי ניתנה למבקשת ולבעל שהות לפרוע את החוב לקהתי מבלי שעו"ד ליפשיץ יאלץ למכור את הדירה. לאחר שלא התקבלה תשובה לגבי אופן ביצוע התשלום על ידי בני הזוג בידרמן, הודיע עו"ד ליפשיץ לעו"ד בן ארי, ביום 6.12.06, בפקס, כי יפעל כהבנתו. ביום 25.12.06 דיווח עו"ד ליפשיץ לעו"ד בן ארי במכתב על ההתמחרות ותוצאותיה והזמין את בני הזוג בידרמן להתנגד למכירה. משלא נתקבלו כל תגובה או התנגדות למכירה, חתם עו"ד ליפשיץ על הסכם המכר עם עמר. עו"ד ליפשיץ קיבל מבני הזוג עמר סך של כ- 50,000 ש"ח ועשה בו שימוש לצורך הסרת עיקול שרבץ על הדירה בגין חובות בני הזוג בידרמן למס הכנסה.

8.         בדיון שהתקיים ביום 25.04.07 נחקרו המבקשת, קהתי ועו"ד ליפשיץ על תצהיריהם. הצדדים לא ביקשו לחקור את הגב' עמר על התצהיר שערכה.

            בחקירתה של המבקשת עלה, כי היא נשואה לבעל למעלה מ-40 שנה. השניים מתגוררים בירושלים בדירה שאיננה בבעלותם (המבקשת סירבה לגלות מי בעל הדירה ומה מקור זכותה וזכות הבעל להתגורר בה). המבקשת והבעל בעלים משותפים של נכסי מקרקעין שונים (בטבריה ובבני ברק) וכן בדירה. לדברי המבקשת " יחרב עולמה" אם תימכר הדירה (עמ' 11 לפרוטוקול), שכן מזג האוויר בירושלים אינו מתאים למצבה הבריאותי ובדעתה לעבור להתגורר בדירה. המבקשת אמרה, כי לא ידעה על הערות האזהרה שנרשמו לטובת מס הכנסה וקהתי על הדירה, והיא אף אינה יודעת כי בעלה שרוי בחובות.

            בחקירתו של קהתי התברר, כי לאחר שהבעל כשל בפירעון ההלוואה על פי ההסכם הראשון מיום 1.2.01, העלה הבעל את הרעיון להוסיף את המבקשת כלווה בהסכם. "[הרעיון] היה של הרב בידרמן כיוון שביקשנו בטחונות נדל"ן. התשובה שלו הייתה שהנכסים רשומים גם על שם אשתו והוא צריך לערב אותה"  (בעמ' 13).

עו"ד ליפשיץ הבהיר בחקירתו, כי שמח על כך שעו"ד בן ארי פנה אליו בשמה של המבקשת, שכן " ידעתי שאני הולך למהלך של מכירה כפויה ואם פונה אליי עורך דין בשם הגברת אני שמחתי על הפנייה שלו כדי שכל העניינים יהיו מסודרים" (בעמ' 16). עו"ד ליפשיץ הטעים, כי כלל לא פקפק בתוקפו של ייפוי הכוח. המדובר בייפוי כוח נוטריוני " עם החותמות הראויות" (שם). ייפוי הכוח שימש לעריכת ההסכם והסכם המכר וכן לרישום הערות אזהרה לטובת קהתי ולטובת עמר. כדברי עו"ד ליפשיץ, " אם זה עבר את הסינון של לשכת רישום המקרקעין, אני רואה בכך גושפנקה ראויה שעשיתי מעשה כשורה" (שם) .

            אציין, כי לאחר החקירה סיכמו הצדדים את טענותיהם. יש לציין, כי הבעל לא הגיש תצהיר תשובה לבקשה, ובעת הדיון ביקש שלא לומר דבר.  

9.         סעד זמני הוא סעד ביניים, אשר ניתן בטרם הדיון בנושאים השנויים במחלוקת במסגרת התובענה העיקרית. מכיוון שכך, תהליך קביעת העובדות לצורך ההכרעה בבקשה נעשה על בסיס לכאורי בלבד. לא למותר לציין, שהקביעות העובדתיות של בית המשפט בשלב זה כוחן יפה אך לעניין מתן הסעד הזמני ולא לעניין ההחלטה הסופית, המתקבלת לאחר בירור עובדתי נוסף בהתאם לראיות הצדדים ולטענותיהם (ע"א 418/79 תאני נ' כהן, פ"ד לד(4) 161, 164; ע"א 483/85 לב ואח' נ' דגם מערכות בע"מ, פ"ד לט(4) 729, 732).

על מנת לזכות בסעד זמני על התובע לבסס קיומם של שלושה תנאים: הראשון, מבקש הסעד הזמני חייב להוכיח קיומה של זכות לכאורה, אשר על יסודה הוא דורש סעד זמני עד לתום הדיון. השני, על התובע להראות שמאזן הנוחות פועל לטובתו, היינו, שאי הנוחות העלולה להיגרם לתובע אם לא יינתן הצו גדולה מאי הנוחות העלולה להיגרם לנתבע אם הצו יינתן. כאשר הנזקים אינם ניתנים להערכה כספית, קשה להעריך את אי הנוחות היחסית של הצדדים. ההלכה במצב כזה היא, כי " ...הקושי בהערכת הנזק מניע את בית המשפט לתת את הסעד הזמני ביתר קלות" (ע"א 238/73 שערבני נ' חמצני, פ"ד כח(1) 85, 91-92). לעומת זאת, כאשר נזקו של התובע ניתן להטבה בכסף, יש בכך משום שיקול שלא לתת סעד זמני.

            בין שני התנאים הראשונים קיימת "נוסחת איזון" היוצרת ביניהם יחסי גומלין ביחס הפוך: ככל שהזכות לכאורה טובה וחזקה יותר, כך נדרש פחות שמאזן הנוחות יטה אל המבקש; ולהיפך, ככל שהזכות לכאורה חלשה וקלושה יותר, כך על המבקש את הצו הזמני להראות כי מאזן הנוחות נוטה באופן ממשי לטובתו. כפי שביטאה זאת כבוד השופטת פרוקצ'יה ב-רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ נ' אמר ואח', פ"ד נו(1) 529, 533: " שני התנאים למתן הסעד הזמני אינם בלתי תלויים זה בזה. ישנם יחסי גומלין הדדיים ביניהם, קרי: ככל שמאזן הנוחות נוטה יותר לכיוונו של מבקש הסעד ומעמיד בסכנה ממשית את היכולת להחזיר מצב לקדמותו אם הסעד הזמני יסורב, ובסופו של ההליך העיקרי טענותיו של המבקש תתקבלנה, כך הדרישה להתקיימותו של התנאי הראשון בדבר סיכויי התביעה או קיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת".

            התנאי השלישי שלאורו בוחן בית המשפט את הבקשה הוא, האם קיימים שיקולים המניעים בית משפט של יושר שלא לתת סעד למבקש. כך, נבחנת השאלה האם המבקש בא לבית המשפט נקי כפיים או שמא העלים עובדות חשובות בניסיון לקבל את הצו הזמני (ראה: רע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים (1991) בע"מ נ' שפע מסעדות יצור ושווק ארוחות מוכנות (1984) בע"מ ואח', פ"ד מז(5) 165). עוד בודק בית המשפט האם המבקש השתהה ללא סיבה ראויה בטרם הגיש את הבקשה, שהרי בעצם השיהוי יש כדי לסתור את הטענה שהסעד הזמני חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי (ראה: רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז(1) 45).